Split sale erfpacht tréfonds: geen katje om zonder handschoenen aan te pakken
Spartax is een nichekantoor inzake vastgoedfiscaliteit, dat vernieuwend is door constant de portefeuille van optimalisatiemogelijkheden inzake vastgoed te verrijken met nieuwe creatieve ideeën en door kennis te delen op alle mogelijke manieren (zie bijvoorbeeld onze diverse tools, zoals onder meer de Spartax-waardering van vruchtgebruik). Met onze nieuwsbrief proberen we precedenten te belichten op een scherpere wijze dan de klassieke fiscale media of om nieuwtjes te delen.
Inleiding
Zoals geweten heeft ons kantoor reeds vroeger reclame gemaakt, zij het met veel zin voor nuance en terughoudendheid, voor de split sale erfpacht en tréfonds met verlaagde registratierechten (zie onze eerdere nieuwsbrief).
Deze nieuwsbrief komt terug op een geval (waar ons kantoor niets mee te maken heeft) waarin het voor de belastingplichtige minder goed is afgelopen (Vlabel - vonnis Rb. Gent dd. 06.12.2024 – 18/885/A).
Zaak is dus om beducht te blijven voor de gevaren van de techniek, zonder daarmee om te willen slaan in een algemene verkettering van deze split sale. In deze nieuwsbrief wordt het concrete geval besproken om er de nodige lessen uit te trekken (al was één en ander allicht wel voorzienbaar).
De casus in een notendop
Het betrof in dit geval een gesplitste aankoop van een hotel waarbij de exploitatievennootschap (koper van het handelsfonds) het erfpachtrecht verwierf voor een duur van 50 jaar en waarbij de tréfonciers de met erfpacht bezwaarde eigendom of kortweg tréfonds geheten hebben verkocht.
Een eerste opmerkelijk feit was de verdeling van de aankoopprijs. 95,00% werd betaald door de erfpachter en slechts 5,00% werd betaald door de tréfonciers. Een detail van de waardering maakt geen deel uit van het vonnis in kwestie. Daarbij werd gepoogd om het verlaagde registratierecht voor erfpacht te verkrijgen voor de canon die werd betaald ten belope van 95,00% van de waarde van de volle eigendom. Het verkooprecht is dan te betalen op de prijs/waarde van de tréfonds.
De argumenten van de belastingplichtige
Positief in elk geval is dat de notariële akte blijk gaf (in de pro fisco bepalingen) van de argumenten van de belastingplichtige waarom men meende het registratierecht voor erfpachten te mogen genieten bij deze transactie. Deze argumenten waren de volgende:
- Men wenste te vermijden dat de aandelen later moeilijker verkoopbaar zouden zijn als er te veel waarde in de vennootschap werd gestopt, waardoor men er om die reden zou voor hebben geopteerd om te werken met gesplitste zakelijke rechten en enkel een tijdelijk zakelijk recht met de vennootschap te verwerven.
- Men dacht ook al economisch vooruit in termen van valorisatie van de aandelen. Men stelde dat deze waardering in geval van een transactie tussen onafhankelijken doorgaans op EBIT-basis of op soortgelijke maatstaven zou worden berekend, waarbij de aan- of afwezigheid van de volle eigendom van een onroerend goed geen enkele impact heeft op de prijs, terwijl dat voor de belastingplichtige in kwestie wel een groot verschil maakt, omdat men dan naast de verkoopprijs van de aandelen ook nog eens het onroerend goed te gelde kan maken.
- Het derde argument was het evergreenargument van het ondernemingsrisico, waarbij een volle eigendom in een vennootschap te riskant is in geval van een faillissement. Het werken met zakelijke rechten kan daarbij de perfecte oplossing bieden, zoals hier met erfpacht.
- Voorts schermde men met een rendement van 5,00% op het onroerend goed in hoofde van de vennootschap. Het rendement dat de tréfonciers zouden genieten werd in deze niet vermeld.
- Als laatste puntje werd ook verwezen naar familiale planning. Aangezien de huidige bewindvoerders en aandeelhouders van de vennootschap reeds wat op leeftijd waren en geen ambitie hadden om deze eigendom nog te verwerven, werd de tréfonds gekocht door kinderen van de volgende generatie om op die manier meer toekomstgericht te gaan denken.
Oordeel van de rechtbank
Het oordeel van de rechtbank is vrij hard aangezien zij stelt dat de transactiemodaliteiten “volstrekt kunstmatig” zijn.
De rechtbank nam het dossier blijkbaar nogal zwaar op de korrel dat de transactievoorwaarden niet marktconform zijn. Het schemert duidelijk uit het vonnis door dat de rechtbank niet goed begrijpt waarom de vennootschap “slechts” een erfpachtrecht verwerft als men dan toch bijna 100,00% van de prijs moet betalen.
Het wordt aangevuld met de melding dat dit strijdig is met de belangen van de belastingplichtige, al is dat in wezen een andere verwoording van dezelfde argumentatie.
Tenslotte worden de pro fisco-verklaringen afgedaan als loutere beweringen waarvoor geen bewijs is, waardoor ze niet worden aanvaard.
Beoordeling
Duidelijk is het dat de waardering van de erfpacht in deze mogelijk de (wel heel dikke) druppel is die de emmer heeft doen overlopen. Uiteraard kan nooit uitspraak worden gedaan over een dossier als de concrete modaliteiten niet bekend zijn, zij het dat een waardering van 95/5 op 50 jaar wel bijzonder scherp te noemen is. Niettemin kan het ook niet volledig uitgesloten worden op voorhand, aangezien een hotel natuurlijk een pand is dat enorm zwaar onder slijtage heeft te lijden, waardoor dit wel een element kan geweest zijn dat heeft meegespeeld. Jammer genoeg vinden we daar niet over terug in het vonnis. Het is ook niet bekend of dit echt als punt is aangekaart in het discours. Er even van uitgaand dat deze waardering inderdaad volledig fout was (wat een grote kans is maar dus geen absolute zekerheid zonder kennis van het dossier), dan houdt dit de beoordeling van het dossier in de greep. Marktconformiteit staat immers vooraan bij de beoordeling van een transactie. Indien dit niet het geval is, dan brokkelt de verdedigingswal langzaam maar zeker af.
In die zin zijn ook een aantal kanttekeningen te plaatsen bij de argumentatie die door de belastingplichtige werd naar voorgeschoven.
Ten eerste werd gesteld dat de vennootschap zich moest beperken tot het erfpachtrecht omdat de aandelen later gemakkelijker verkoopbaar zouden zijn. Aangezien deze erfpachter wel 95,00% van de waarde van de eigendom moest betalen, terwijl die restwaarde maar langzaam zou zakken als de waardering correct zou zijn, is het uiteraard de vraag of dit argument wel steekhoudt. Er wordt immers maar 5,00% waarde “bespaard” bij aanvang, zodat dit niet meteen een impact kan hebben. Uiteraard zal het op langere termijn wel meer effect hebben, zij het dat het dan wel een bijzonder lange termijn moet zijn, waardoor het argument wel wat aan slagkracht ontbreekt.
In hetzelfde bedje is de verwijzing naar het rendement van 5,00% ziek. Men schermt met een rendement van 5,00% voor de erfpachter, maar het rendement van de tréfonciers is mogelijk veel hoger waardoor dit het argument van de belastingplichtige mogelijk alle wind uit de zeilen neemt.
Wat wel terechte argumenten zijn, zijn onder meer het aspect van het ondernemingsrisico en ook het aspect van de valorisatie van de aandelen op basis van rendementsgestuurde waarderingsmethodes.
Het eerste argument is natuurlijk nog niet volmaakt omdat dit niet de vraag beantwoordt waarom het per se een erfpacht moet zijn en waarom bijvoorbeeld een vruchtgebruik ook niet goed is (waarbij wel het verkooprecht van toepassing is) (zie verder). Bij de valorisatie van de aandelen is dit een zeer goed argument, waarbij de aantekening van de rechtbank dat het niet bewezen wordt uiteraard wat los zand is. Immers is dit een langetermijnperspectief op basis van inzicht, dat nu per definitie nog niet kan bewezen worden. Alleen is het wel de vraag of dit hout snijdt nu blijkt dat de waarde van de erfpacht gelijk is 95,00% van de waarde van de volle eigendom. Daarmee rijdt men het eigen argument grotendeels in de gracht.
Het laatste puntje over de familiale planning kan tenslotte niet echt overtuigen. Het lijkt meer een argument van successieplanning maar is alleszins geen punt dat de erfpachter enorm vooruithelpt.
Case by case
Het vonnis is een leuk precedent, zij het dat men moet oppassen om erin te lezen wat men er wil in lezen. Aan de ene kant betekent dit niet dat alle split sale-verrichtingen zomaar niet door de beugel kunnen. De rechtbank heeft duidelijk een case by case beoordeling gemaakt en oordeelt op basis van die feiten dat de verrichting niet kan verantwoord worden, toch niet aan het verlaagd registratierecht voor erfpacht. Aan de andere kant is men misschien wel wat hard in de uitspraken, gelet op enkele specifieke feiten die aan de grondslag lagen. Vanzelfsprekend mag men dan aan de andere kant niet blind blijven voor wat het vonnis stelt en het zomaar aan de kant willen schuiven als een niemendalletje.
De waarheid ligt ergens in het midden en in die zin kan zeker begrip opgebracht worden voor de uitspraak van de rechtbank. Een aantal aspecten zijn immers duidelijk aangebrand, waardoor het eindbesluit allicht (zoals gezegd is het moeilijk uitspraak doen over een waardering als de details ervan niet gekend zijn) juist is.
Wel is het zo dat de rechtbank misschien wat te voortvarend is geweest door de indruk te geven dat er overal concrete bewijzen moeten van op tafel liggen. Het element van het ondernemingsrisico en van de aandelenvalorisatie is iets wat men in beginsel, tenzij men net een gelijkaardig precedent achter de rug heeft gehad, maar moeilijk hard kan bewijzen. Het is echter een strategische visie, die economisch niet meer dan terecht is.
Weliswaar kan men er helemaal niet omheen dat er in deze concrete casus mogelijk wat tegenstrijdigheden schuilen in de beweegredenen van de belastingplichtige.
Fiscale beslissingsboom
Wat in de praktijk zeker moet gebeuren is het concreet aflijnen van de keuze voor erfpacht (mét verlaagde registratierechten) ten opzichte van andere rechten. Stelt dat men dezelfde doelstellingen bijvoorbeeld volledig met vruchtgebruik kan bereiken, wetend dat een vruchtgebruik voor het volledige pond wel wordt belast met het verkooprecht, dan moet men zich de vraag stellen om welke reden men mordicus voor erfpacht kiest en niet voor het zwaarder belaste vruchtgebruik. Op dit punt blijft de pro fisco-verklaring volledig op de vlakte en dat is een duidelijke achilleshiel van dit dossier. Omgekeerd stelt de rechtbank, zeker in de concrete context, de terechte vraag waarom de vennootschap niet de volle eigendom heeft verkregen als blijkt dat zij toch quasi de volledige prijs moet betalen. Er is daarvoor wel een argumentatie voorzien in de pro fisco-verklaring van de akte, zij het dat deze wel wat mager uitvalt.
Wat nu?
Zodoende kan men deze rechtspraak niet als vrijgeleide zien om er toch maar van uit te gaan dat dit zomaar allemaal kan, louter omdat het een wat aangebrand geval zou zijn. Echter zou het te ver gaan om hierin een algemeen afkeuren te lezen van de toegepaste techniek. In elk geval is het zo dat de verlaagde registratierechten bij erfpacht een fiscaal groot voordeel zijn, dat niet mag worden “gezocht”. Immers is het dan evident dat de fiscale voordelen zwaarder doorwegen in de keuze van de vormgeving dan de niet-fiscale voordelen. En dan komt het element van fiscaal misbruik al snel op de proppen.
Zoals aangehaald in een eerder doctrineartikel (R. Messiaen, “Split sale erfpacht-tréfonds in het kader van leasing: 10,00% korting op registratierechten met goedkeuring van VLABEL?”, Bericht aan het notariaat, 2022, afl. 2, pag.126-130), is het uiteraard zo dat de gewone sterveling niet kan begrijpen waarom een aankoop met erfpacht fiscaal veel milder zou kunnen worden belast dan een aankoop in volle eigendom of met vruchtgebruik. Dit is een terechte verzuchting en is louter toe te schrijven aan een historische anomalie van de wetgeving. Het zou voor iedereen beter zijn mocht deze eigenaardigheid uit de wetgeving worden gehaald. Immers wordt nu de split sale met erfpacht vaak met argusogen bekeken, terwijl de keuze ervoor (in de juiste gevallen) bijzonder bona fide is gebeurd. Mocht alles fiscaal gelijkgeschakeld worden, dan wordt deze onnodige verdenking ook meteen van tafel geveegd.
Andermaal voor de gewone sterveling lijkt de wetswijziging in een handomdraai te kunnen worden geregeld. Echter moet men er oog voor hebben dat de registratierechten op erfpacht een federale materie/inkomst zijn, terwijl het verkooprecht een regionale materie/inkomst is. Indien men gemakshalve alle erfpachten ook zou belasten met het verkooprecht ingeval van gesplitste taxatie, dan zou de federale overheid inkomsten prijsgeven ten koste van de regionale overheid. “Eendracht maakt macht” mag dan wel de nationale leuze zijn, als het om de centen gaat is de “eendracht” vaak ver te zoeken.
In ditzelfde verband is het ook op te merken dat het registratierecht op erfpachten en opstallen sinds kort is opgetrokken van 2,00% naar 5,00%. Dit is allicht ook een teken aan de wand dat er geen démarche in die richting zit aan te komen maar dat de federale overheid liever toch maar een extra graantje meepikt in plaats van er eentje te laten liggen. Het ziet er dus naar uit dat deze situatie wel nog enige tijd zal aanhouden. Voor de creatieveling kan dit poorten openen, al moet het andermaal herhaald en benadrukt worden dat het goedkopere registratierecht niet iets is wat men zomaar mag ambiëren, want dan zal er alras sprake zijn van fiscaal misbruik en kan men het voordeel op zijn buik schrijven, zelfs met eventuele belastingverhogingen er bovenop.
Wenst u van deze materie op de hoogte gehouden te worden, laat dit dan zeker weten via robin.messiaen@spartax.be. We leggen een adressenlijst aan van de mensen die hier expliciet aandacht voor hebben en op de hoogte willen worden gehouden. Van zodra nieuwe informatie ons bereikt, kunnen we u dit dan ook op gepaste manier doorgeven zonder dat hier enige kosten worden voor aangerekend.
Heeft u vragen of opmerkingen? Aarzel dan niet om ons te contacteren op robin.messiaen@spartax.be of op 0491/06.01.79.
Robin Messiaen schreef recent ook het boek De waardering van vruchtgebruik. Focus op onroerend vruchtgebruik met vennootschappen, Larcier/Intersentia, 2023, 500p.