Spartax is een nichekantoor inzake vastgoedfiscaliteit, dat vernieuwend is door constant de portefeuille van optimalisatiemogelijkheden inzake vastgoed te verrijken met nieuwe creatieve ideeën en door kennis te delen op alle mogelijke manieren (zie bijvoorbeeld onze diverse tools, zoals onder meer de Spartax-waardering van vruchtgebruik). Met onze nieuwsbrief proberen we precedenten te belichten op een scherpere wijze dan de klassieke fiscale media of om nieuwtjes te delen.
Situering
De verschillende fases in een verkoopproces van een onroerend goed zijn voldoende bekend: na een onderhandeling en mondeling akkoord (dat soms via e-mail bevestigd wordt) volgt een bod en akkoord op papier, waarna een compromis getekend wordt dat uiteindelijk uitmondt in een officiële akte bij de notaris.
In de praktijk wordt een compromis soms vervangen door een wederkerige aan- en verkoopbelofte (ook wel bekend als een gekruiste optie). Is dit een verstandige piste? En waar liggen mogelijke gevaren op de loer?
Registratieprocedure: praktijk versus wet
In de praktijk moet u doorgaans binnen vier maanden na ondertekening van een compromis op bezoek bij de notaris om de notariële akte te laten verlijden. Deze ogenschijnlijk ingeburgerde regel is het gevolg van pragmatisch handelen: binnen de vier maanden moet de overeenkomst (de compromis) worden geregistreerd en om dit niet zelf te moeten doen, wordt binnen die termijn de akte verleden zodat de notaris dit kan doen. Dit proces kan eventueel sneller verlopen, maar besef wel dat de notaris steeds voldoende tijd nodig heeft voor een correcte administratieve opvolging en bijhorend opzoekwerk. Er kan ook meer tijd verstrijken tussen de beide, zij het dat de compromis dan wel voorafgaandelijk aan de akte moet worden geregistreerd.
Bij een gekruiste optie – waarbij een aankoopoptie en verkoopoptie elkaar in de tijd opvolgen en er in beginsel nog geen koop-verkoop is zolang er nog geen partij is die zijn optie heeft gelicht – wacht men een eventuele verkoop af alvorens de akte te laten verlijden.
De wet is echter veel strenger. Een denkfout die immers vaak gemaakt wordt, is de redenering dat enkel de akte geregistreerd moet worden of, in een al iets betere redenering, ook de compromis. Dit klopt echter niet, want het is de wilsovereenstemming die registratie vereist. Dit kan zeer ver gaan, want zelfs een mondelinge overeenkomst moet binnen een termijn van vier maanden via een schriftelijke bevestiging aan het registratiekantoor gecommuniceerd worden.
Die strenge wettelijke bepalingen gelden trouwens ook voor een ondertekening van een bod voor akkoord of voor een overeenkomst per mail. Dit zorgt voor potentieel risicovolle situaties dat partijen de termijn (meer bepaald het startpunt van de verkoop/aankoop) verkeerd inschatten. Niemand denkt er in de praktijk immers aan dat dit het vertrekpunt is van de termijn, dus is er een navenant risico van misrekening.
Dubbele registratierechten bij “interne” doorverkoop
Een groter probleem is de klassieker waarbij natuurlijke persoon A de compromis ondertekent als koper, maar in de periode tussen compromis en akte tot betere inzichten komt en in de akte bijvoorbeeld met zijn vennootschap X het vruchtgebruik aankoopt en privaat de blote eigendom.
Inter partes en pro fisco is de koop-verkoop reeds definitief en volmaakt door het afsluiten van de compromis. Indien dus een partij wordt gewijzigd tussen compromis en akte, dan wordt dit gezien als een doorverkoop (waarop nogmaals registratierechten worden geheven). Concreet in het voorbeeld wordt de eigendomsoverdracht integraal belast naar aanleiding van de compromis en wordt de overdracht van het vruchtgebruik (door A aan X) ook bijkomend belast.
Gelukkig is hier een regeling van 3/5e teruggaaf mogelijk, en laat de Vlaamse Codex Fiscaliteit – via artikel 2.9.4.2.9. – ook toe om de eerste overeenkomst vrijwillig te ontbinden. De kostprijs hiervoor bedraagt amper tweemaal 10 euro, ongeacht de prijs van het onroerend goed. Tegen een bradeerprijsje kan men dus op beide oren slapen.
Het oude – twijfelachtige – gebruik van het verscheuren van de compromis kan sinds het invoeren van die wetgeving gelukkig op de schop, al moet vastgesteld worden in de praktijk dat er niet altijd voldoende discipline is bij partijen om discrepanties tussen compromis en akte op deze manier elegant weg te werken. Wat dan overblijft, is een onnodig risico op een extra heffing indien de compromis ooit bekend zou raken bij de fiscus.
Minder gekend maar al even gevaarlijk is dat ook antecedenten van het compromis of akte (zoals een akkoord per mail, aanvaarding bod, enzovoort) hetzelfde risico lopen en dus ook best ontbonden worden. Een worst case voorbeeld leest als volgt: per mail bevestigt natuurlijke persoon A het bod, in de compromis verschijnen persoon A en zijn vennootschap X (maar zonder exacte modaliteiten) en in de akte wordt duidelijk dat persoon A de blote eigendom en vennootschap X het vruchtgebruik met een welbepaalde duur. Zowel de compromis als de overeenkomst bestaande uit de aanvaarding van het bod zouden moeten worden ontbonden, zoniet riskeert men driemaal te moeten betalen. En het ontbinden van de compromis op zich volstaat ook niet, want dan is er nog het risico van doorverkoop tussen de overeenkomst door aanvaarding van het bod en de akte. Kortom, in de praktijk liggen latente risico’s op de loer… De pakkans is echter niet al te groot maar de vraag is waarom het risico zou moeten gelopen worden als men aan het spottarief van 2 x € 10 elke eerdere overeenkomst zorgeloos kan ontbinden.
Gekruiste optie als oplossing?
In de praktijk komt de techniek van de gekruiste optie al langer in beeld als alternatief voor het compromis. Op die manier kan men in theorie de registratierechten uitstellen, zolang de koper niet overgaat tot de aankoop van een onroerend goed.
Het basisprincipe is eenvoudig: partij A belooft een pand te verkopen als partij B dit vraagt, terwijl tegelijk partij B belooft om het pand aan te kopen van zodra partij A dit vraagt. Als geen van beide partijen hun optie licht (en dus niemand iets vraagt), dan gebeurt er niets. Mits een goede redactie van de optie is er dan ook geen definitief akkoord, geen koop-verkoop en dus ook geen belastbaar feit.
Let op een correcte redactie van dit document!
Jammer genoeg gaat deze oplossing soms de mist in door een slordige redactie, waarbij eigenlijk een bindend compromis ‘verkocht’ wordt als gekruiste optie (met hier en daar het woord ‘optie’ in vermeld). Er kunnen ook andere indicaties zijn (die nooit op zich maar altijd in hun geheel moeten beschouwd worden), gaande van bijvoorbeeld een voorschot van 10% dat definitief verworven is of intresten omwille van een laattijdige betaling vanaf de datum van optieovereenkomst (wat op zich soms ook bij een “echte” optie zou kunnen) tot soms flagrante fouten, zoals een koper die een pand onmiddellijk in gebruik neemt of de opstelling van een contract waarin men foutief terminologie uit een compromis vermeld, zoals ‘koper’ in plaats van ‘kandidaat-koper’. Het gevolg van dit alles? Een klassieke termijn van vier maanden die van start gaat, met het risico op het tweemaal moeten betalen van registratierechten als partijen een wijziging doorvoeren aan de overeenkomst.
Is zelfs een goede optieovereenkomst fiscaal risicovol?
Maar zelfs bij het betere redactiewerk kan vastgesteld worden dat er (op burgerrechtelijk vlak) soms kritiek is vanwege het gebruik van een gekruiste optie in plaats van een definitieve overeenkomst. Ook op fiscaal vlak kan er kritiek komen omdat partijen registratierechten lijken te ontwijken.
Toch blijven we bij ons uitgangspunt dat een goed opgestelde gekruiste optie geen juridische problemen zou mogen opleveren, al is een kritische en voorzichtige houding wel aangewezen.
Voor een goed voorbeeld van een wederkerige aan- en verkoopbelofte kan bijvoorbeeld verwezen worden naar de veelvoorkomende Clausule De Decker (zie o.a. H. De Decker, “Gekruiste opties (inzake vastgoed)” in G. Ballon e.a. (eds.), Koop – onroerend goed (contractuele clausules), Antwerpen, Intersentia, 2016, p. 219 e.v.), die als ‘gouden standaard’ op veel bijval kan rekenen in notarismiddens. Bij Spartax staan we trouwens volledig achter de inhoud van deze clausule, vanwege de zeer nauwgezette uitwerking en logische samenhang. In andere juridische domeinen zien we echter – steevast vanuit een burgerrechtelijke analyse, maar met een fiscale impact – een kritische houding ten opzichte van het gebruik van de gekruiste optie. Zo is er een koop-verkoop-casus uit 10 oktober 2016 (Antwerpen) waarin gesteld werd dat, ondanks het gebruik van de befaamde clausule De Decker, er volgens het Hof toch reeds sprake was van een bindende koop-verkoop. De uitspraak had weliswaar betrekking op de bodemproblematiek maar de redenering is perfect te kopiëren naar het fiscale domein. Dit arrest is later dan nog eens bevestigd door het Hof van Cassatie, zij het dat de behandelde vraag hierop niet rechtstreeks betrekking had en het Cassatie-arrest dus geen precedentswaarde heeft in deze.
We verwijzen hier ook naar de rechtsleer via het artikel van Jean Fonteyn dat verscheen in de publicatie ‘De vastgoedverkoop: vandaag en morgen – notarieel congres Luik 2015’ (Jean Fonteyn, “Civielrechtelijke vragen met betrekking tot het totstandkomen van het verkoopcontract”, p. 58 in B. Cartuyvels e.a. (eds.), De vastgoedverkoop: vandaag en morgen – notarieel congres Luik 2015, Brussel, Larcier, 2015), al moeten we hier meteen de kanttekening bij maken dat de toepassing van een gekruiste optie een valabele piste blijft en in het algemeen niet ter discussie gesteld wordt. Eenmalige ‘lone wolve’-precedenten hebben niet echt een invloed op onze visie, maar het blijft de vraag of deze sommige rechters of ambtenaren al dan niet kunnen beïnvloeden in hun standpunten.
Wat met mogelijk fiscaal misbruik?
Omdat het gebruik van een gekruiste optie bij het grote publiek niet de meest natuurlijke koop/verkoopkeuze is en daarom ingegeven kan zijn vanuit het fiscaal voordeel dat men wil opstrijken, is enige nuance hier op zijn plaats.
In het algemeen vraagt Jan Modaal de toepassing van het gekende compromis. Maar een notaris of makelaar legt in een koop/verkoopdossier soms ook de toepassing van de gekruiste optie op tafel, ondanks het feit dat deze techniek onvoldoende gekend is bij het grote publiek. We kunnen ons dus afvragen of het gebruik van deze optie wel de meest natuurlijke keuze is (van de koper/verkoper), wat in theorie tot gevaarlijke situaties kan leiden.
Er is immers sprake van fiscaal misbruik als men de ene rechtshandeling (gekruiste optie) boven de andere (compromis) verkiest, terwijl de andere (= compromis) wel de meest natuurlijke keuze zou zijn. Vele ondertekenaars van een gekruiste optie kunnen klamme handen krijgen bij het lezen van deze nieuwsbrief.
Echter is een bijkomende voorwaarde van fiscaal misbruik, met name dat de voorkeur voor de gekruiste optie dan ook hoofdzakelijk te wijten moet zijn aan fiscale motieven. Hier willen wij de nodige nuance aanbrengen, want is er in feite wel sprake van een groot fiscaal motief als we deze piste in perspectief plaatsen van een mogelijke ontbinding aan – ocharme - 20 euro?
Zijn er bovendien andere zakelijke motieven die hier meespelen? Deze zijn immers ook voldoende als ontkrachting van het fiscaal misbruik. Hier moeten we eerlijk inschatten dat die er meestal niet zijn, en dat een gekruiste optie vaak als ‘ersatz’-compromis geldt. In realiteit hebben de partijen echter wel meer bewegingsruimte dan bij een klassiek compromis. We illustreren dit met de volgende casus: als bij een koop-verkoop de koper in financiële problemen komt, dan moet de verkoper bij een compromis steeds naar de rechter stappen om deze overeenkomst te laten ontbinden, met alle gevolgen vandien: een lastig, duur en traag proces en dus moeilijk wederverkoopbaar. Bij een optie kan dit veel eenvoudiger, via bijvoorbeeld een clausule dat een vergoeding van 10% verschuldigd is als de optie niet gelicht wordt. Het volstaat dan als kandaat-verkoper om zelf ook de optie niet te lichten (in de veronderstelling dat de kandidaat-koper dit omwille van zijn slechte papieren ook niet heeft gedaan) en dan is het onroerend goed à la minute en zonder verdere vormvereisten weer beschikbaar voor de vrije verkoop. We raden partijen echter wel altijd aan om – voor de geloofwaardigheid van hun argumenten waarom ze een gekruiste optie gebruiken – steeds een stevig dossier samen te stellen en te onderbouwen, zodat dit een bewuste keuze is en niet ingegeven zou zijn vanuit (fiscaal) misbruik.
Besluit
Ga steeds goed na welke handelingen al gesteld werden, zodat de registratietermijn van vier maanden geen roet in het eten dreigt te gooien. Ook het tweemaal betalen van registratierechten kan vermeden worden door geen wijziging van kopende partijen door te voeren zonder voorafgaandelijk de voorgaande handeling te ontbinden. Het werk en de kosten hieraan zijn miniem en de gemoedsrust is omgekeerd evenredig. Deze nieuwsbrief is dan noch min noch meer een oproep om hier wat grondiger mee te werk te gaan.
Is een gekruiste optie een zaligmakende oplossing? Bij Spartax pleiten we voor de nodige nuance. Maar let vooral op een correctie redactie en verwoording van documenten, en zet specifieke wensen zo proactief mogelijk in de verf.
Finaal kan ook een aangepaste clausule in de compromis worden voorzien. Wie meer informatie wil, kan dienaangaande steeds op ons kantoor terecht.
Heeft u vragen of opmerkingen? Aarzel dan niet om ons te contacteren op robin.messiaen@spartax.be of op 0491/06.01.79.